黨的十八屆四中全會提出,加強備案審查制度和能力建設,把所有規范性文件納入備案審查范圍,依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件。這為以法治方式規范紅頭文件提出了明確要求。從2011年開始,從中央到地方,開始了對紅頭文件的多次清理。與此同時,各地還紛紛出臺規范紅頭文件的行政規章,嚴格規范性文件的制定程序,從源頭上遏制紅頭文件的任性而為。

　　多地掀紅頭文件清理風暴

　　2010年10月,國務院出臺《關于加強法治政府建設的意見》,明確提出對不符合經濟社會發展要求,與上位法相抵觸、不一致,或者相互之間不協調的行政法規、規章和規范性文件,要及時修改或者廢止。據此,從2011年開始,全國各地掀起新一輪清理紅頭文件的熱潮。

　　2011年11月,安徽省合肥市政府法制辦組織開展了對市政府規范性文件的第四次清理工作。清理范圍為2010年12月31日前發布實施并繼續有效的285件規范性文件,以及2011年發布的46件市政府規范性文件,共計331件。

　　2013年11月,河南省政府辦公廳下發了“關于全面清理規章規范性文件的通知”。其中6種紅頭文件成清理重點。特別強調“與國務院和省政府關于取消、調整、下放行政審批項目決定不一致的,以備案、登記、年檢、監制、認定、認證、審定等形式,或以非行政許可審批名義變相設定行政許可的,違法設定行政許可收費或借實施行政許可變相收費的、含有地方保護、行業保護和壟斷,以及超國民待遇的內容,或同一事項重復發文影響執行效力的”等規范性文件,明確被納入到清理的范圍內。

　　除了地方省市,國務院部委機關也投入到紅頭文件的清理大潮中。2015年4月底,住房和城鄉建設部對外宣稱,為更加有效地清理和規范招投標領域紅頭文件,從2012年到2015年這三年來,中央和地方的住建部門已分別清理出相關規章和規范性文件154件、4612件,未來還將定期清理并向社會公開,未公開的規范性文件一律不得作為行政監管依據。

　　備案審查遏制紅頭文件任性

　　清華大學公共管理學院法學教授于安認為,清理并非治理紅頭文件亂象的治本之策,要從制度上有效規范其制定產生的程序才是“對癥下藥”。為此,對政府部門制定出臺的各種規范性文件,進行合法性審查及備案制度就成為必需。

　　從制度上限制約束紅頭文件產生的做法最早始于地方。2003年3月1日起正式施行的《安徽省行政機關規范性文件制定程序規定》,要求縣級以上政府所屬各部門的規范性文件,在頒發前須報送同級政府法制部門進行合法性審查,未經審查的文件不得頒發。此項規定在全國尚屬首次。

　　進入“十二五”之后,從中央到地方出臺紅頭文件制定程序規定的做法開始大熱。2011年8月《財政部規范性文件制定管理辦法(試行)》發布。2015年5月國土資源部宣稱在國務院各部委中,已率先建立規范性文件統一登記、統一編號、統一發布的“三統一”制度,以控制發文數量,落實中央關于簡政放權加快職能轉變要求。

　　2012年5月初,《吉林省行政規范性文件制定辦法》(征求意見稿)對外公布。2013年4月底貴州省政府辦公廳發布《關于進一步做好規范性文件制發工作的通知》,明確行政規范性文件要實施報送備案制度。隨后湖北、河北、深圳等省市也紛紛出臺了規制行政規范性文件的行政規章。

　　開門立法維護行政立法權威

　　2012年3月14日江蘇省泰州市發布的《規范性文件制定與備案管理辦法》,制作水準之高為業界稱道。泰州的辦法從規范文件的制定主體、制定流程、制定內容等進行了全方位的規定。比如該辦法規定,依法可以制定規范性文件的行政機關,應當向社會進行公示；規范性文件進行清理后要向社會公布繼續有效、廢止和失效的規范性文件目錄；未列入繼續有效文件目錄的規范性文件,不得作為行政管理的依據。

　　中國政法大學副校長馬懷德分析指出,公開立法、開門立法是民主立法的重要舉措,也是保證行政立法權威嚴肅的關鍵。從以上地方、部委推出的規范性文件的制定規定來看,廣開言路、公開透明是其核心內容。比如地方行政立法規劃、計劃公開；法規草案審議公開；起草公開；征求意見情況公開等,保證了規范性文件的合法權威及科學合理。

　　加強對紅頭文件的監督管理

　　伴隨著地方省市及部委行業領域對紅頭文件的自律行為,進入2015年,對行政規范性文件進行有效規范開始轉變為法律規定。

　　2015年3月15日生效的新立法法明確提出,沒有法律、行政法規、地方性法規依據,地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。應當制定地方性法規但條件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的,應當提請本級人民代表大會或其常務委員會制定地方性法規。

　　2015年4月27日,最高人民法院正式發布《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》,規定:“公民法人或者其他組織請求人民法院―并審查行政訴訟法第五十三條規定的規范性文件,應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的,也可以在法庭調查中提出。規范性文件不合法的,人民法院不作為認定行政行為合法的依據,并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議,并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關?！?/p>

　　9月初,國務院辦公廳發布《2015年立法工作計劃》,就做好國務院2015年立法工作提出意見。意見要求,要切實加強對紅頭文件的監督管理,逐步減少行政規范性文件。意見提出,要調整立法中的一些現行做法,不再過度依賴審批、發證等行政管理方式。

　　對此,北京大學法學院教授姜明安分析指出,紅頭文件與法規、規章不一樣,對紅頭文件,現在沒有非常明確的界限。因此在2015年,從立法法修改、最高院出臺司法解釋以及國務院的立法工作計劃,都可以看出中央高層對于紅頭文件滿天亂飛的現象足夠重視,并且擬從制度層面去想辦法約束規范它。姜明安建議,制定行政程序法來規范紅頭文件,如果該法一下子無法制定出來,可以先搞行政程序條例。

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